PELA OMISSÃO DE CUIDADO E ABANDONO AFETIVO

NA ORDEM CONSTITUCIONAL: DANO MORAL:

ANÁLISE À LUZ DO RECURSO ESPECIAL N. 1.159.242/SP

1. INTRODUÇÃO

As atuais discussões sobre a responsabilidade civil por abandono afetivo é uma inovação e um tema controverso no Direito brasileiro, na Jurisprudência e doutrina pátria, demandando envolvimento e estudo com a matéria fática, sendo necessário analisar as amplas condutas e peculiaridades em cada caso concreto.

É preciso considerar que a relação de família, de filiação, de parentalidade, com o advento da Constituição Federal (CF) de 1988 não é algo taxativo, pois vai além das relações de casamento ou de união estável, e das relações concomitantes de filiações biológicas – na jurisprudência, “famílias socioafetivas de multiparentalidade”.

Tal panorama merece reconhecimento, tendo em vista os efeitos jurídicos que a nova concepção de família multiparental tem gerado com demandas que chegam aos Tribunais, inovando a Jurisprudência pátria.

O tema “multiparentalidade” é uma realidade jurídica, sendo tratado no Enunciado n. 9 do Instituto Brasileiro de Direito e Família (IBDFAM), dispondo que “a multiparentalidade gera efeitos jurídicos”.

A Jurisprudência vem delineando situações autênticas de responsabilidade subjetiva dos pais pela omissão de cuidado e abandono afetivo,como, por exemplo, aquelas enfrentadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Nesse ínterim, o Quadro 1, a seguir, evidencia um histórico de acórdãos publicados pelo STJ até a data de 26 de abril de 2019.

Quadro 1 –Histórico de acórdãos publicados pelo Superior Tribunal de Justiça até a data de 26 de abril de 2019.

Acórdão	Relator	Turma	Data de Julgamento	Data de Publicação no DJe
AgInt no AREsp 492243/SP	Ministro Marco Buzzi	Quarta	05/06/2018	12/06/2018
REsp 1579021/RS	Ministra Maria Isabel Gallotti	Quarta	19/10/2017	29/11/2017
REsp 1087561/RS	Ministro Raul Araújo	Quarta	13/06/2017	18/08/2017
AgRg no AREsp 811059/RS	Ministro Marco Aurélio Bellizze	Terceira	17/05/2016	27/05/2016
REsp 1493125/SP	Ministro Ricardo Villas BôasCueva	Terceira	23/02/2016	01/03/2016
REsp 1557978/DF	Ministro Moura Ribeiro	Terceira	03/11/2015	17/11/2015

Onde: DJe – Diário de Justiça eletrônico; AgInt no AREsp – Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial; REsp – Recurso Especial; SP – São Paulo; RS – Rio Grande do Sul; e, DF – Distrito Federal.

Fonte: Adaptado de Brasil (2019).

Logo, urge delimitar o escopo da presente pesquisa: o Recurso Especial (REsp) n. 1.159.242/SP, cuja Relatoria foi da Ministra Nancy Andrigui, da Terceira Turma do STJ, julgado em 24 de abril de 2012, e publicado no Diário de Justiça eletrônico – DJeem 10 de maio de 2012, que tem sido parâmetro para outras decisões na Justiça pátria, considerando os pressupostos da responsabilidade civil e os aspectos constitucionais.

Nesse ínterim, abordar-se-ão algumasproblemáticas enfrentadas pelos Magistrados para a efetivação dessasdecisões, considerandoa alienação parental, a culpa concorrente e a perda da chance como aspectos relacionados ao abandono afetivo.

A partir das reflexões supramencionadas, ressalta-se a importância do tema, sendo este presente na contemporaneidade, controvertido, promovendo divergência na jurisprudência e dificultando o estabelecimento de um padrão de entendimento devido ao inegável aspecto subjetivo.

2.DESENVOLVIMENTO

2.1 Indenização por abandono afetivo no Superior Tribunal de Justiça

A questão da indenização por abandono moral é relativamente nova no Direito brasileiro, trazendo a tona os desafios a que são submetidos os operadores da ciência jurídica na sociedade pós-moderna.

O primeiro embate a chegar à Corte do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi o Recurso Especial (R Esp) 757411 MG[1]. Entendeu-se ali que o pai que não presta carinho, afeto, não pratica ato ilícito indenizável, afastando a possibilidade de compensação por abandono moral ou afetivo. Seu Ministro Relator, Fernando Gonçalves, asseverou que escapa ao Poder Judiciário obrigar alguém a amar ou a manter um relacionamento afetivo, e que ao admitir a indenização por abandono moral, estaria enterrando, em definitivo, a possibilidade de um pai, seja no presente, ou perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos, e que o litígio entre as partes reduziria a esperança do filho de ser acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno.

No caso em questão, em primeira instância, o juiz de Belo Horizonte, Minas Gerais, julgou improcedente o pedido inicial, entendendo não haver estabelecido no laudo psicológico o vinculo do afastamento paterno e o desenvolvimento de sintomas psicopatológicos decorrente desse descuido por parte do genitor, sendo detectado pelo laudo o tormento experimentado e vivenciado pelo filho devido ao traumático processo de separação judicial dos pais, acarretando-lhe sentimento de angustia e embate emocional.

Assim, o Ministro Barros Monteiro entendeu que ocorreram conduta ilícita, dano e o nexo causal, sem excludente de responsabilidade, que votou vencido. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o senhor Ministro relator, negando a responsabilidade do pai.

Outra demanda de responsabilidade civil por abandono afetivo que não chegou ao STJ foi processada na Comarca de Capão da Canoa, Rio Grande do Sul, julgada procedente, tendo sido o pai condenado por abandono moral e afetivo da filha de nove anos, ao pagamento de indenização no valor correspondente a 200 salários mínimos. A sentença, proferida em agosto de 2003, teve trânsito em julgado, vez que não houve recurso, e o réu foi revel na ação. A representante do Ministério Público (MP) que atuou no caso entendeu que “não cabe ao Judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor”; e ainda, ressaltou que a questão não pode ser resolvida com base na reparação financeira.

Mas, em 2012, o entendimento do STJ alterou a questão. Os Ministros de sua Terceira Turma, no REsp 1159242 SP[2], por maioria, deram provimento ao REsp interposto por Antônio Carlos Jamas dos Santos, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), que deu provimento à apelação interposta pela recorrida Luciane Nunes de Oliveira Souza, sua filha, sob o argumento de abandono material e afetivo durante sua infância e juventude. Foi reconhecido o abandono afetivo, por parte do recorrente seu pai, onde se fixou a compensação por danos morais em R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais). A Terceira Turma daquela Corte deu procedência parcial ao REsp reduzindo o valor fixado pelo tribunal local para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Aqui, é preciso salientar que no laudo pericial apontado no REsp em questão, ficou demonstrado a omissão do pai em relação à filha, sendo estabelecida a existência de dano e do nexo causal, vinculado à patologia psicológica. Por conseguinte, vale destacar a divergência nos julgados, considerando as implicações e as relações intrafamiliares, e o universo de situações e sentimentos diferenciados vivenciados por cada uma das famílias envoltas.

2.2 Análise da constitucionalidade da proteção à criança e ao adolescente: artigos 226 e 227

Não há dúvida quanto a proteção que a Constituição Federal (CF) de 1988 estabelece aos vulneráveis (menores), deixando claro que as normas definidoras dos direitos sociais impõe aos pais (concepção e adoção) uma obrigação (dever) de cuidado e proteção, que vão além das chamadas necessarium vitae.[3]

A Ministra relatora Nancy Andrighi, no REsp 1159242 SP, sobre a questão, assim se posiciona em seu voto: “Nessa linha de pensamento, é possível se afirmar que tanto pela concepção, quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole, que vãoalém daquelas chamadas necessarium vitae”.[4]

Na ótica constitucional, Fernandes acentua que a terminologia “Ordem’’ no título VIII, dá bastante realce à “Ordem Social”, por parte do Constituinte de 1988, visando designar um conjunto de práticas concretas ligadas ao plano do dever ser e do ser.[5]

Nos termos dos arts. 226 e 227da Carta Magna, é função do Estado a proteção da família, sendo dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.[6]

De fato, a “ordem social” tem conteúdo material – o que foi inaugurado com a disposição ordem social na Constituição de 1934[7], revelando nítida influência do constitucionalismo alemão de Weimar (1919), o que vem alargando com a CF de 1988, tábua de direitos fundamentais, catálogo de direitos sociais da História do constitucionalismo pátrio[8], e redefinindo os próprios direitos individuais e sendo compreendidos como uma segunda geração (dimensão) de direitos fundamentais[9], para possibilitar melhor condição de vida aos vulneráveis.[10]

Para Silva[11], a noção de ordem trazida pela Carta Magna se mostra na busca constante por uma progressão de melhoria, destacando o seu caráter dinâmico, voltado para a persecução dos objetivos (metas) fixados, indicando como um dos direitos sociais nos termos da atual Carta Constitucional, a proteção especial à família, à criança, ao adolescente, ao jovem e ao idoso,garantindo um dos textos mais expressivos e consagradores de direitos fundamentais da pessoa humana.

Mendes também contribui para a questão dos direitos sociais ao asseverar que estes contêm um postulado de proteção, uma proibição de proteção insuficiente, discutindo-se a possibilidade de o Estado vir a ser obrigado a criar pressupostos fáticos necessários ao exercício efetivo dos direitos constitucionalmente assegurados e sobre a possibilidade de eventual titular do direito dispor de prestações por parte do Estado.[12]

A Convenção Internacional dos Direitos da Criança foi aprovada, na sessão da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), em 20 de dezembro de 1989, por unanimidade, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, dando força de norma jurídica interna, cujo conteúdo foi explicitado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) via Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990[13], representa um viés mínimo para que a sociedade brasileira garanta às crianças e aos adolescentes, através de mecanismos necessários, a fiscalização e concretização de suas disposições e obrigações para certificar o seu cumprimento[14].

No contexto constitucional em questão, é indiscutível apresentar a dignidade humana[15] em seu aspecto fundamental no que diz respeito ao direito da criança e do adolescente quanto aos valores mais relevantes da ordem jurídica e constitucional, impondo reconhecer a elevação do ser humano ao centro de todo o sistema jurídico, pois, as normas são feitas para a pessoa e para realização do existencial mínimo de direitos fundamentais vocacionados para proporcionar vida digna, englobando a afirmação de sua integridade física, psíquica e intelectual, além de garantir a sua autonomia e livre desenvolvimento da personalidade.[16]

A normativa civil deve, além de ocupar-se do momento patológico do dano em indenização (responsabilidade civil), orientar-se no sentido de dirigir a atividade privada à concretização e efetivação da dignidade da pessoa humana.[17]

A partir dessa premissa, mais uma vez e oportunamente,têm-se as palavras de Silva:

[…)] a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida.

[…].

Dai decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art.170), a ordem social visará à realização da justiça social (art. 193), à educação, ao desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205), etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.[18]

Como diferencial, para aqueles que querem construir um direito civil constitucional, é preciso aproximar o modelo jurídico do dano moral com o principio da dignidade da pessoa humana.[19][20]

2.3 Pressupostos para a responsabilização civil do dano moral

Os pressupostos necessários para a caracterização da responsabilidade subjetiva são: conduta ilícita; culpa; dano e nexo causal.[21]

O ato ilícito lato sensué entendido como mera contrariedade entre a conduta (ação ou omissão) e a ordem jurídica, decorrente de uma violação de um dever jurídico preexistente. Sobre a questão, Cavalieri Filho explica que o ilícito é configurado com a violação de um dever jurídico, sendo divergentes os aspectos de obrigação (um dever jurídico originário) e responsabilidade (um dever jurídico sucessivo – consequente da violação do primeiro).[22]Assim, se a obrigação não for cumprida (deixar de fazer – ato omissivo), violando o dever jurídico originário, surge daí a responsabilidade que é o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação.[23]

Nos termos do art. 186 do Código Civil (CC), é possível identificar que a ilicitude ocorrerá devido ao non facere, ou seja, o ofensor viola moralmente os deveres éticos do ordenamento jurídico atingindo um bem juridicamente tutelado (dever de criação, cuidado, proteção).[24]

A culpa é o pressuposto principal da responsabilidade civil subjetiva[25], ao passo que a culpa lato sensu abrange culpa e dolo e, na culpa stricto sensu, o autor da conduta não quer o resultado, mas pela falta de cuidado pratica a conduta (negligência), culpa in omitindo, quando resulta de omissão, desídia, ou seja, não fazer o que deveria ser feito, quando seria sua incumbência.

O nexo causal é um dos requisitos para configuração do ressarcimento, que possui íntima vinculação com a questão nuclear da responsabilidade, apurando, nesse pressuposto, o efetivo causador do dano, delimitando sua real extensão a partir da ligação direta com a conduta do autor do prejuízo.[26]

A principal função da responsabilidade civil é a reparação de danos através da indenização, sejam eles patrimoniais ou extrapatrimoniais, através da reintegração da vítima por lesões econômicas e/ou existenciais.[27]

O dano é um dos elementos indispensáveis à caracterização da responsabilidade civil. Sobre a questão, Savatier atenta que “a responsabilidade é a obrigação que cabe a alguém de ressarcir o dano causado a outrem, em virtude da inexecução de um dever jurídico de natureza legal ou contratual que o agente devia conhecer e observar”.[28]

Assim apurada a responsabilidade, que nasce a partir da culpa, essa é transformada em um quantum, surgindo a obrigação de pagar, se a obrigação não for cumprida. Aqui, o objetivo é proteger o lícito e reprimir o ilícito.[29]

No sentido de compreender a responsabilidade civil dos pais no caso concreto, tem-se o trecho do voto da Ministra relatora Nancy Andrighi no REsp1159242SP:

A responsabilidade dos pais consiste principalmente em dar oportunidade ao desenvolvimento dos filhos, em ajudá-los na construção da própria liberdade […]. Paralelamente, significa dar a devida atenção às necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteção. Poder-se-ia dizer, assim, que uma vida familiar na qual os laços afetivos são atados por sentimentos positivos, de alegria e amor recíprocos em vez de tristeza ou ódio recíprocos, é uma vida coletiva em que se estabelece não só a autoridade parental e a orientação filial, como especialmente a liberdade paterno-filial.[30]

O agressor exerce o direito subjetivo ou o potestativo de modo desproporcional, fere a boa-fé objetiva, o direito é exercido de forma distorcida a ponto de violar a finalidade para a qual este direito fora concedido pelo ordenamento.

No REsp 1159242SP, o nexo causal se enquadra entre a condutado pai, que não reconheceu voluntariamente a paternidade da filha havida fora do casamento, se omitindo ao dever de cuidado, causando o dano pelo abandono, resultando em abalo psicológico à filha.

No contexto em questão, a Ministra relatora Nancy Andrighi já havia debruçado sobre a temática para alertar a respeito do descuidado (da omissão) dos pais, ao passo que assevera:

Waldow alerta para atitudes de não-cuidado ou ser descuidado em situações de dependência e carência que desenvolvem sentimentos, tais como, de se sentir impotente, ter perdas e ser traído por aqueles que acreditava que iriam cuidá-lo. Situações graves de desatenção e de não-cuidado são relatadas como sentimentos de alienação e perda de identidade (dano). Referindo-se às relações humanas vinculadas à enfermagem a autora destaca os sentimentos de desvalorização como pessoa e a vulnerabilidade. Essa experiência torna-se uma cicatriz que, embora possa ser esquecida, permanece latente na memória. O cuidado dentro do contexto da convivência familiar leva à releitura de toda a proposta constitucional e legal relativa à prioridade constitucional para a convivência familiar. (Abrigo e alternativas de acolhimento familiar, in: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. O cuidado como valor jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008, cit. pp 311-312).[31]

Tendo em vista a importância da temática em comento, Correia assevera:

[…] onde há afeto, há família […]. Os afetos são sentimentos personalíssimos, subjetivos e por vezes, inexplicáveis ou, ao menos, não são sujeitos a racionalização ou categorizações. […] Poderá haver família, em seu sentido formal, onde já não existe amor. As situações de desentendimento, discórdia, traição, frustração, ódio, vingança e violência são os motores propulsores dos inúmeros conflitos familiares que chegam aos fóruns todos os dias. Se, em regra, o afeto positivo constrói a situação familiar, é o desamor que a leva à Justiça.[32]

2.4 Configuração e ocorrência do dano moral

O dano moral é a sansão adequada ao descumprimento de um dever absoluto[33]. Reparar o dano é a obrigação de indenizar pelo ilícito, que é a fonte causadora do dano.[34]

A indenização pecuniária do dano moral provém de contraventores de regras e condutas, de litigantes contumazes, interessados em minimizar os efeitos dos seus reiterados atos ilícitos, sendo imperioso inculcar respeito máximo à pessoa humana, frequentemente negligenciada, e a indenização do dano moral, quando verificado o ilícito e o dano desta natureza, constitui valioso instrumento para alcançar tal objetivo.[35]

O STJ,ao aplicar indenização ao dano moral no direito de família, entendeu no REsp 1159424 SP, da Ministra relatora Nancy Andrighi, que o laudo é a forma de verificação da existência do dano e nexo causal, conforme se segue:

Forma simples de verificar a ocorrência desses elementos é a existência de laudo formulado por especialista, que aponte a existência de uma determinada patologia psicológica e a vincule, no todo ou em parte, ao descuidado por parte de um dos pais.[36]

Assim, oTJSP também comunga:

[…] a jurisprudência pátria vem admitindo a possibilidade de dano afetivo suscetível de ser indenizado, desde que bem caracterizada violação aos deveres extrapatrimoniais integrantes do poder familiar, configurando traumas expressivos ou sofrimento intenso ao ofendido.[37]

A forma de verificar a ocorrência do elemento dano moral indenizável é a realização de laudo formulado por especialista, que vincula a patologia psicológica ao descuido por parte de um dos pais[38], e o dano suportado pelo filho.

2.5Ponderação na aplicação do dano moral

Ao aplicar o dano moral nas relações familiares, o STJ julga com cautela e afirma que deve ser considerada como situação excepcional. Nesse ínterim, vale reproduzir o voto do Ministro Paulo de Tarso San severino no REsp 1159242 SP, onde ponderou a aplicação do dano moral:

[…] a responsabilidade civil por dano moral no direito de família deve ser analisado com cautela.

[…].

Não se pode olvidar que as frustrações experimentadas no seio familiar, além de contribuírem para o crescimento e para o desenvolvimento do indivíduo, são, em parte, próprias da vida e, por isso mesmo, inevitáveis. Sendo assim, entendo que o reconhecimento de dano moral em matéria de família é situação excepcionalíssima, devendo-se admitir apenas em casos extremos de efetivo excesso nas relações familiares. O presente caso situa-se dentro dessa excepcionalidade, merecendo ser reconhecida a ocorrência de ato ilícito causador de dano moral.[39] (grifo nosso)

No mesmo sentido, tem-se o REsp 1557978 DF, de relatoria do Ministro Moura Ribeiro:

[…].

2. Considerando a complexidade dos temas que envolvem as relações familiares e que a configuração de dano moral em hipóteses de tal natureza é situação excepcionalíssima, que somente deve ser admitida em ocasião de efetivo excesso nas relações familiares, recomenda-se uma análise responsável e prudente pelo magistrado dos requisitos autorizadores da responsabilidade civil, principalmente no caso de alegação de abandono afetivo de filho, fazendo-se necessário examinar as circunstâncias do caso concreto, a fim de se verificar se houve a quebra do dever jurídico de convivência familiar, de modo a evitar que o Poder Judiciário seja transformado numa indústria indenizatória.

3. Para que se configure a responsabilidade civil, no caso, subjetiva, deve ficar devidamente comprovada a conduta omissiva ou comissiva do pai em relação ao dever jurídico de convivência com o filho (ato ilícito), o trauma psicológico sofrido (dano a personalidade), e, sobretudo, o nexo causal entre o ato ilícito e o dano, nos termos do art. 186 do CC/2002. Considerando a dificuldade de se visualizar a forma como se caracteriza o ato ilícito passível de indenização, notadamente na hipótese de abandono afetivo, todos os elementos devem estar claro e conectados.

4. Os elementos e as peculiaridades dos autos indicam que o Tribunal a quo decidiu com prudência e razoabilidade quando adotou um critério para afasta a responsabilidade por abandono afetivo, qual seja, o de que o descumprimento do dever de cuidado somente ocorre se houver um descaso, uma rejeição ou um desprezo total pela pessoa da filha por parte do genitor, o que absolutamente não ocorreu.

5. A ausência do indispensável estudo psicossocial para se estabelecer não só a existência do dano mas a sua causa, dificulta, sobremaneira, a configuração do nexo causal. Este elemento da responsabilidade civil, no caso, não ficou configurado porque não houve comprovação de que a conduta atribuída ao recorrido foi a que necessariamente causou o alegado dano à recorrente. Adoção da teoria do dano direto e imediato.[40](grifo nosso)

Em estreita conexão em relação à configuração do dano moral, segue a ementa da Apelação Cível (Apl.) 0087881-15.2017.8.21.7000 RS:

O dano moral exige extrema cautela no âmbito do direito de família, pois deve decorrer da prática de um ato ilícito, que é considerado como aquela conduta que viola o direito de alguém e causa a este um dano, que pode ser material ou exclusivamente moral. Para haver obrigação de indenizar, exige-se a violação de um direito da parte, com a comprovação dos danos sofridos e do nexo de causalidade entre a conduta desenvolvida e o dano sofrido, e o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui, por si só, situação capaz de gerar dano moral.[41]

No tocante à aplicação do dano moral, Assis assevera:“[…] sua aplicação exige do Órgão Judiciário, a um só tempo, prudência e severidade”.[42]

Em sentido diverso, no Resp. 1159242 SP, o Ministro Massami Uyeda, a seu torno, condenou a concessão do dano moral, alertando que se abrir essa porta do Tribunal, não haverá mais tranquilidade, pois, a interpretação dos princípios constitucionais exigem razoabilidade e proporcionalidade.[43][44]

Por outro giro, a Ministra relatora do Resp. 1159242 SP deduz pela presença do ilícito e da culpa do pai pelo abandono afetivo no seguinte trecho do voto: “[…] amar é faculdade, cuidar é dever”;[45] e conclui pela existência do nexo causal entre a conduta do pai, que não reconheceu voluntariamente a paternidade de filha havida fora do casamento, e o dano a ela causado pelo abandono, caracterizando assim o dano moral.[46]

No que tangente à indenização por violação aos direitos de personalidade, Alvim aponta: “O direito moderno ampliou a proteção civil a fim de mandar indenizar não apenas as lesões de caráter material, mas também,as violações de direitos da personalidade”.[47]

Assim, vale destacar o voto do Ministro Paulo Sanseverino, que se segue:

Embora não caiba se falar em coesão familiar, e oferecer aos filhos uma estrutura regular da convivência com o pai e a mãe, o mínimo que se impõe como ditame fundamental da consciência, da moral, da natureza e da lei consiste na convivência regular com os progenitores, mesmo que espaçada, de modo a satisfazer o impulso natural de senti-los, de haurir sua presença e de se fortalecer com o seu acompanhamento.

Impedir a efetivação desse impulso que emana do próprio ser traz graves prejuízos e frustrações na realização da afetividade, com irreparáveis efeitos negativos que repercutirão na vida afora, ensejando inclusive a indenização pelo dano moral que se abate sobre o filho. Realmente, a ausência de um dos pais resulta em tristeza, insatisfação, angustia, sentimento de falta, insegurança, e mesmo complexo de inferioridade em relação aos conhecidos e amigos. Quase sempre se fazem sentir efeitos de ordem psíquica, como a depressão, a ansiedade, traumas de medo e outras afecções.[48]

Aquele Ministro conclui que apenas o abandono completo e notório ao filho tem o condão de gerar a responsabilidade civil dos pais, infringindo flagrantemente as obrigações para com o filho, que é o dever de cuidado, para evitar eventuais abusos por parte dos filhos insatisfeitos com episódios específicos de sua criação e venham pleitear indenizações por danos supostamente sofridos.[49]

Destarte, entendeu o magistrado estarem pressentes os pressupostos da responsabilidade civil do pai, levando em consideração a conduta da mãe que dificultou o relacionamento entre pai e filha, reduziu o montante da indenização para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), acompanhando o Ministro Sidnei Beneti, dando parcial provimento ao REsp 1159242 SP.[50]

2.6É possível a caracterização do abandono afetivo antes do reconhecimento da paternidade?

Em geral, o STJ entende que antes do reconhecimento da paternidade, não há que se falar em responsabilidade por abandono afetivo. Assim, vale destacar parte da ementa do Agravo em Recurso Especial (AREsp) 1311884 SP 2018/0147223-0, de relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 26/06/2018, DJe 25/05/2009:

[…].

A irresignação não merece prosperar.

Pretende a parte recorrente a condenação do recorrido ao pagamento de indenização moral por abandono afetivo.

Sobre o tema, as instâncias ordinárias se ajustaram a jurisprudência desta Corte ao decidir pela impossibilidade de se exigir relação afetiva antes do reconhecimento da paternidade.

A propósito:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 do CPC/73) – AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA – RECONVENÇÃO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DO REQUERIDO/RECONVINTE.

[…].

2. Este Superior Tribunal de Justiça já afirmou entendimento no sentido de não ser possível falar em abandono afetivo antes do reconhecimento da paternidade.

[…].

3. Agravo interno desprovido” (AgInt no AREsp 492.243/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018).

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NOVO CPC. INAPLICABILIDADE. FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. AFERIÇÃO DO BINÔMIO

NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. QUANTUM. EQUIDADE NA FIXAÇÃO. REEXAME DAS PREMISSAS DE FATO ADOTADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL INVIABILIZADO EM RAZÃO DE ÓBICE SUMULAR. PRECEDENTES. ALEGADO ABANDONO AFETIVO ANTES DO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[…].

6. A Terceira Turma já proclamou que antes do reconhecimento da paternidade, não há se falar em responsabilidade por abandono afetivo. Precedentes.

7. Agravo regimental não provido” (AgRg no AREsp 766.159/MS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe09/06/2016).

[…].

1. A possibilidade de compensação pecuniária a título de danos morais e materiais por abandono afetivo exige detalhada demonstração do ilícito civil (art. 186 do Código Civil) cujas especificidadesultrapassem, sobremaneira, o mero dissabor, para que os sentimentos não sejam mercantilizados e para que não se fomente a propositura de ações judiciais motivadas unicamente pelo interesse econômico-financeiro

5. Recurso especial parcialmente conhecido, e nessa parte, não provido” (REsp 1.493.125/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 01/03/2016).

Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso

especial.[51](grifo nosso)

De fato, não é possível tratar de abandono afetivo antes do reconhecimento da paternidade,pois se exige detalhada demonstração do ilícito civil (art. 186, CC) para compensação pecuniária – oque ultrapassa o mero dissabor, para que as ações judiciais não sejam motivadas apenas pelo interesse econômico financeiro.[52]

2.7 Perda da chance

Pode-se cogitar a indenização suplementar em razão da perda da chance de convivência com o pai?Conforme observa Pereira, sim.[53]

A questão da perda de uma chance foi assim debatida na V Jornada de Direito Civil, cujo Coordenador da Comissão de Trabalho foi o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino:

Enunciado 444 (Art. 927, do CC 2002): A responsabilidade civil pela perda de uma chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos.[54]

O leading case da matéria foi o caso do programa de TV Show do Milhão, onde no questionamento do programa de perguntas e respostas, o participante deixou de ganhar o prêmio porque a pergunta não tinha fundamentação para ser respondida.[55]

2.8 Há possibilidade de excludente de ilicitude no abandono afetivo

Para a Relatora do REsp 1159242 SP, há possibilidade de excludente de ilicitude na espécie abandono afetivo nos casos de impossibilidade prática de sua prestação, bem como na alienação parental, nas limitações financeiras e nas distâncias geográficas, conforme se segue:

De igual forma, não caracteriza a vulneração do dever do cuidado a impossibilidade prática de sua prestação e, aqui, merece serena reflexão por parte dos julgadores, as inúmeras hipóteses em que essa circunstância é verificada, abarcando desde a alienação parental, em seus diversos graus – que pode e deve ser arguida como excludente de ilicitude pelo genitor/adotante que a sofra –, como também outras, mais costumeiras, como limitações financeiras, distâncias geográficas etc.[56][57]

2.9 Alienação parental: culpa concorrente

E em caso de abandono afetivo por alienação parental[58], a culpa seria concorrente ou exclusiva do genitor que se omitiu no dever de cuidado?

Os fatores relatados no REsp 1159242 SP, como, por exemplo, a alienação e a agressividade da genitora, teriam influenciado o quantum decisório dos Ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino, como fator atenuante e consequente diminuição do quantum indenizatório?

No REspem questão, o Ministro Sidnei Benetti descreve parte do acórdão julgado,alertando para a agressividade da genitora com o genitor e sua família, inclusive, com agressões físicas, informando que era impossível a tentativa de melhor relacionamento do requerido com a autora, conforme se segue:

Diz o Acórdão: “Malgrado a motivação que levou o Magistrado sentenciante a rejeitar o pedido da autora, culpando reiteradamente a mãe por todos os males padecidos pela filha em decorrência do descaso do pai, o certo é que a questão dos autos envolve tão-somente a autora e o réu, ou seja, a filha e o pai. / Não há como conceber a escusa do pai para o exercício efetivo da paternidade em relação à filha, a pretexto de que foi sempre impedido de fazê-lo em relação ao alegado comportamento agressivo da mãe dela ou ainda a pretexto de que duvidava da paternidade até o reconhecimento judicial, acrescentando que pagou a pensão alimentícia mensal fixada judicialmente e depois elevada para dois (2) salários mínimos até a maioridade” (s-STJ fl. 431).[59](grifo nosso)

Diante do exposto, será que tais fatos corroboraram para que aquela Corte diminuísse o quantum indenizatório?

Deve-se, pois, proporcionalizar a indenização pelo abandono afetivo da filha autora à ação e omissão efetiva do genitor autor, descontando-se a parcela de responsabilidade da genitora, evidente nos fatos reconhecidos pela sentença e pelo Acórdão – e em que pese à compreensão humana para com a situação da genitora, que, segundo os autos, teve, por oito anos, relacionamento pré-conjugal com o requerido, ora Recorrente, que veio a deixá-la grávida pouco antes do nascimento da filha autora, a qual só veio a ter a paternidade reconhecida por sentença judicial após longa resistência do genitor em duradouro processo.

(…)

Outros itens são de responsabilidade compartilhada, ou, quiçá, talvez realmente obstada pela ação da genitora, pois não se poderia imaginar a dada de carinho, afeto, auxílio de presença pessoal, aconselhamento e semelhantes, diante de acirrada ação contrária ao genitor pela genitora (…)

Ponderados todos esses elementos, e realçando-se que a fixação de valores a título de indenização moral não é jamais matemática, mas estimativa, à luz de condições interagentes entre si em cada caso concreto, o que impede que se comparem objetivamente, valores com o de outros casos concretos, deve-se dosar o valor dos danos morais, proporcionalmente à responsabilidade do genitor, ora Recorrente, em valor próximo à metade do valor fixado pelo Acórdão, ou seja, R$ 200.000,00, à mesma data do julgamento do Tribunal de Origem (26.11.2008 – e-STJ fl. 429), corrigida monetariamente a partir dessa data, com as verbas da sucumbência mantidas, como fixadas (e-STJ fl. 435) à conta do ora requerido, visto que vencido na pretensão principal (indenizatória), não se considerando, na sucumbência, o ajuste ora realizado no valor a ser pago.[60] (grifo nosso)

O voto-vista do Ministro Sidnei Beneti foi fator decisivo para mudança do quantum indenizatório. Fato é que as questões referentes à resistência do genitor para reconhecer a paternidade desgastou emocionalmente não apenas a filha, mas, a genitora, que aguardou longos anos para o ocorrido.

Ponderou o Ministro Sidnei Beneti, em seu voto, que alguns itens eram de responsabilidade compartilhada ou talvez obstada (alienação) pela ação da genitora, asseverando que o valor era excessivo, pedindo para dosar o valor de dano moral, tendo em vista a proporcionalidade da ação e omissão do genitor na causação do sofrimento da filha, também destacando que alguns itens relatados na exordial eram exclusivamente de responsabilidade do genitor, sem que eles pudessem ser atribuídas à genitora.[61]

A Ministra relatora do REsp em comento, Nancy Andrighi, retificou seu voto após voto vista dos Ministros Paulo de Tarso Sanseverinoe Sidnei Beneti, que reduziram o quantumindenizatóriopara R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). O Ministro Ricardo Villas Boas Cueva acompanhou os votos, sendo voto vencido o Ministro Massami Uyeda.[62]

3 CONCLUSÃO

Diante do exposto, cumpre pontuar que o tema “abandono afetivo” implica em análise caso a caso, considerando as devidas peculiaridades das distintas e amplas condutas nas relações defamília, filiação, parentalidade e multiparentalidade.

Medida que se impõe para analise é a superação de conceitos rígidos de família, estabelecidos por Lei, devendo incluir os reflexos de filiação e os modelos construídos pelos próprios indivíduos em suas variadas relações (família monoparental, anaparental e reconstituídas (família mosaico), por exemplo).

Destarte, no presente estudo demonstrou-se via pesquisas na Jurisprudência que o processo de família está fundado em uma transição nas diversas transformações existentes na sociedade moderna, sendo necessário que a Justiça brasileira discuta as formas possíveis de família e parentalidade, enfatizando a capacidade de promover a conciliação social judicial na história pessoal de cada individuo, que apresenta características peculiares e subjetivas.

O maior desafio para julgar os componentes das novas e variadas formas de família é o estabelecimento da transição sob o império do juspositivismo para a mutação legislativa com o auxilio dos Órgãos Julgadores, sem as arbitrariedades e os preconceitos que marcaram o passado.

De fato, as Turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fizeram uso do método Distinguishing– técnica de confronto, onde o juiz, ao lhe ser apresentado um caso concreto, analisa se este é semelhante (análogo) aos paradigmas (casos precedentes) – para analisar os Recursos supramencionados. Este foi de grande relevância, considerando que houve distinção entre os caso sem comento, seja porque não houve coincidência entre os fatos (em julgamento) e o paradigma, seja porque não havia coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi.

A Jurisprudência brasileira tem dado passos largos, apesar da polêmica e dos problemas intrigantes a despeito dos danos extrapatrimoniais passíveis de indenização no Direito de Família – oque se mostra dinâmico, sendo capaz de produzir avanços substanciais, constituindo-se, inclusive, como uma referência relevante e necessária para a ciência jurídica.

Isso não significa que, para todos, a decisão terá o mesmo resultado. Pelo contrário, deve ser analisado caso a caso com as devidas cautelas, levando em consideração o laudo pericial, conforme bem alertou os Ministros do STF nos Recursos Especiais (REsps) outrora apontados.

No entanto, a unificação pura e simples na Jurisprudência não tem se mostrado uma forma apropriada às necessidade dessa dinâmica social em relação à interpretação da Lei. Assim, uma justiça eficaz envolve a aplicação de tais perspectivas no processo de investigação e julgamento.

Concluiu-se que a divergência dos Julgadores supramencionados são devidas e necessitam de continuidade pelas peculiaridades e circunstâncias de cada caso concreto, sendo necessário o debate entre os Ministros e a análise dos fatos,considerando as experiências individuais subjetivas das partes, evitando que o Poder Judiciários e torne imutável, inviabilizando e reduzindo a reparação dos direitos dos envolvidos.

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SOBRE A AUTORA: Carla de Souza Santos Baracat. Aluna Especial. Pós-graduada em Direito e Jurisdição (Lato Sensu) (Associação dos Magistrados do Distrito Federal e Territórios – AMAGIS-DF). Pós-graduada em Direito e Jurisdição, e Direitos Fundamentais (Universidade de Brasília – UnB), ministradas pelo Professor Ministro Gilmar Mendes; Pós-graduada em Democracia e Violência (UnB), ministrada pelo prof. Jose Geraldo de Sousa Junior. Cursos: Mediação Básica (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDFT); Mediação de Família – TJDFT; Formação de Instrutores em Mediação e Conciliação (Conselho Nacional de Justiça – CNJ); Curso Formação de Instrutores (TJDFT).

[1] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial 757411 MG 2005/0085464-3. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Data de Julgamento: 29/11/2005. T4 – Quarta Turma. Data de Publicação: DJ 27/03/2006. Brasília, 2006. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7169991/recurso-especial-resp-757411-mg-2005-0085464-3?ref=juris-tabs>. Acesso em: 02 out. 2019.

[2] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial 1159242 SP 2012/0193701-9. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 24/04/2012. T3 – Terceira Turma. Data de Publicação: DJ 10/05/2012. Brasília, 2012. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120510-02.pdf>. Acesso em: 02 out. 2019.

[3] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 02out. 2019.

[4] STJ, op. cit., p. 8.

[5] FERNANDES, Bernardo Gonçalves.Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2012, p. 583, 1251, 1263.

[6] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 02 out. 2019.

[7] SILVA, Jose Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 8. ed. atual. até a Emenda Constitucional 70, de 22.12.2011. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 186.

[8] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.Curso de Direito Constitucional. 8.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 619.

[9] FERNANDES, op. cit., p.1251.

[10] SILVA, op. cit., p.186.

[11]Ibidem, p. 875.

[12]MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 607, 614.

[13] SILVA, Jose Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 8. ed. atual. até a Emenda Constitucional 70, de 22.12.2011. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 875.

[14] PEREIRA, Tânia da Silva. O princípio do “melhor interesse da criança”: da teoria à prática. S. l.: S. d., p. 1.

[15] Art. 1º, I e III. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 02 out. 2019.

[16] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 135-136.

[17]Ibidem, p. 33.

[18] SILVA, op. cit., p. 39-40.

[19]FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Peixoto Braga. Curso de DireitoCivil: responsabilidade civil. 6.ed.rev. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2019, p. 301.

[20] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012, p. 10.

[21] FARIAS; ROSENVALD; NETTO, op. cit., p. 154.

[22] CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 2.

[23]Ibidem, p. 3.

[24] BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 17 out. 2019.

[25] CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 17.

[26] ANDRADE, Fabio Siebeneichler de; RUAS, CelianaDieh. Mitigação do prejuízo no Direito brasileiro: entre concretização do principio da boa-fé e consequências dos pressupostos da responsabilidade contratual. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 7, a. 3, p. 117-144, abr./jun. 2016. Disponível em: <http://ojs.direitocivilcontemporaneo.com/index.php/rdcc/article/view/19/10>. Acesso em: 17 out. 2019.

[27] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Peixoto Braga. Curso de DireitoCivil: responsabilidade civil. 6. ed. rev. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2019, p. 314.

[28] ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 4. ed. atual. Rio de Janeiro: Saraiva, 1972, p. 171.

[29] DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil II: aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito: fim de 1943-1945: os contratos. Rev. de texto e anot. de José Gomes de Bezerra Câmara. Ed. histórica. Rio de Janeiro: Rio, 1977, p. 104-105.

[30] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial 1159242 SP 2012/0193701-9. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 24/04/2012. T3 – Terceira Turma. Data de Publicação: DJ 10/05/2012. Brasília, 2012. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120510-02.pdf>. Acesso em: 02 out. 2019.

[31]SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial 1159242 SP 2012/0193701-9. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 24/04/2012. T3 – Terceira Turma. Data de Publicação: DJ 10/05/2012. Brasília, 2012. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120510-02.pdf>. Acesso em: 02 out. 2019.

[32] CORREIA, Atalá. Insuficiência da afetividade como critério de determinação da paternidade. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 14, a. 5, p. 335-366, jan./mar. 2018.

[33] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade.Revista Jurídica, a. 49, n. 284, p. 8, jun.2001.

[34] GOMES, Orlando. Direitos da personalidade e responsabilidade civil. S. l.: s. d., p. 250.

[35] ASSIS, Araken de. Indenização do dano moral. Revista Jurídica, a. XLV, n. 236, p. 5-11, jun. 1997.

[36]SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial 1159242 SP 2012/0193701-9. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 29/04/2012. T3 – Terceira Turma. Data de Publicação: DJ 10/05/2012. Brasília, 2012. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120510-02.pdf>. Acesso em: 02 out. 2019.

[37]TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – TJSP. Apelação 0006195-03.2014.8.26.0360 SP 0006195-03.2014.8.26.0360. 10ª. Câmara de Direito Privado. Relator: Desembargador J. B. Paula Lima. Data de Julgamento: 09/08/2016. Data de Publicação: 10/08/2016. São Paulo, 2016. Disponível em: <https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/373282470/apelacao-apl-61950320148260360-sp-0006195-0320148260360?ref=juris-tabs>. Acesso em: 02 out. 2019.

[38] Em relação ao abandono afetivo, Rodrigo da Cunha Pereira observa: “Se os pais fossem mais presentes na vida de seus filhos, certamente não haveria tantas crianças e adolescentes com evidentes sinais de desestruturação familiar. Seria ingenuidade pensar que esses sintomas sociais que o cotidiano nos escancara é consequência apenas do descaso do Estado e de uma economia perversa. O que empurra um sujeito da favela para a marginalidade e o faz pôr fogo em um ônibus, é o mesmo “desejo desencaminhado” que faz adolescentes de classe média, ou rica, atearem fogo em um índio dormindo em um ponto de ônibus. Como aconteceu há poucos anos na capital federal”.Cf. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o homem: responsabilidade civil por abandono afetivo. In: IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, 2008. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/artigos/392/novosite>. Acesso em: 11 out. 2019.

[39]SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial 1159242 SP 2012/0193701-9. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 24/04/2012. T3 – Terceira Turma. Data de Publicação: DJ 10/05/2012. Brasília, 2012. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120510-02.pdf>. Acesso em: 02 out. 2019.

[40]SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial 1557978 DF. Relator: MinistroMoura Ribeiro. T3 – Terceira Turma. Data de Publicação: DJ 03/11/2015. Brasília, 2015.

[41]TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – TJRS. Apelação 0087881-15.2017.8.21.7000. 7ª. Câmara Cível. Relatora: Desembargadora LiselenaSchifino Robles Ribeiro. Data de Julgamento: 31/05/2017. Data de Publicação: DJe 06/06/2017. Porto Alegre, 2016.

[42] ASSIS, Araken de. Indenização do dano moral. Revista Jurídica, a. XLV, n. 236, p. 5-13, jun. 1997.

[43]SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial 1159242 SP 2012/0193701-9. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 24/04/2012. T3 – Terceira Turma. Data de Publicação: DJ 10/05/2012. Brasília, 2012. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120510-02.pdf>. Acesso em: 02 out. 2019.

[44] Sobre a questão da proporcionalidade,Bonavides explica que as regras de aplicação particularizada ou especifica do principio da proporcionalidade não deve permanecer encoberta, pois ela se move no sentido de compatibilizar a consideração das realidades não captadas pelo formalismo jurídico, ou por este marginalizadas, com as necessidades atuais de modo a introduzi-lo, no uso jurisprudencial extraído pela doutrina, protegendo o cidadão dos excessos do Estado, servindo de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais.Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28 ed.atual. São Paulo: Malheiros, 2013, p.448-449.

[45]SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ.Recurso Especial 1159242 SP 2012/0193701-9, op. cit.

[46] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial 1159242 SP 2012/0193701-9. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 24/04/2012. T3 – Terceira Turma. Data de Publicação: DJ 10/05/2012. Brasília, 2012. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120510-02.pdf>. Acesso em: 02 out. 2019.

[47] ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 4. ed. atual. Rio de Janeiro: Saraiva, 1972, p. 188.

[48] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ, op. cit.

[49]Ibidem.

[50]Idem.

[51]SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Agravo emRecurso Especial 1311884 SP 2018/0147223-0. Relator: MinistroRicardo Villas BôasCueva. Data de Publicação: DJe 03/08/2018. Brasília, 2018. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/608501924/agravo-em-recurso-especial-aresp-1311884-sp-2018-0147223-0>. Acesso em: 02 out. 2019.

[52]Ibidem. Recurso Especial 1493125 SP. Relator Ministro Ricardo Villas BôasCueva. T3 – Terceira Turma. Data de Julgamento: DJe 23/02/2016. Brasília, 2016.

[53] TARTUCE, Flávio. Da indenização por abandono afetivo na mais recente jurisprudência brasileira. In: Migalhas, 2017. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI262537,61044-Da+indenizacao+por+abandono+afetivo+na+mais+recente+jurisprudencia>. Acesso em: 02 out. 2019.

[54] CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL – CJF. Enunciado n. 44. S. d. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/362>. Acesso em: 02 out. 2019.

[55]SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial 788459 BA 2005/0172410-9. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Data de Julgamento: 08/11/2005. T4 – Quarta Turma. Data de Publicação: DJ 13/03/2006. Brasília, 2006. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7173792/recurso-especial-resp-788459-ba-2005-0172410-9?ref=juris-tabs>. Acesso em: 02 out. 2019.

[56]SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial 1159242 SP 2012/0193701-9. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 24/04/2012. T3 – Terceira Turma. Data de Publicação: DJ 10/05/2012. Brasília, 2012. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120510-02.pdf>. Acesso em: 02 out. 2019.

[57] No REsp757411 MG 2005/0085464-3, entenderam aquela Turma que houve a possibilidade de exclusão total daresponsabilidade civil. Cf. Ibidem. Recurso Especial 757411 MG 2005/0085464-3. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Data de Julgamento: 29/11/2005. T4 – Quarta Turma. Data de Publicação: DJ 27/03/2006. Brasília, 2006. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7169991/recurso-especial-resp-757411-mg-2005-0085464-3?ref=juris-tabs>. Acesso em: 02 out. 2019.

[58]Alienação parental é a programação de uma criança para que ela odeie, sem justificativa, um de seus genitores. Cf. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5. ed. rev., atual. e ampl.Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 462.

[59]SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial 1159242 SP 2012/0193701-9. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 24/04/2012. T3 – Terceira Turma. Data de Publicação: DJ 10/05/2012. Brasília, 2012. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120510-02.pdf>. Acesso em: 02 out. 2019.

[60]Ibidem.

[61]SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial 1159242 SP 2012/0193701-9. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 29/04/2012. T3 – Terceira Turma. Data de Publicação: DJ 10/05/2012. Brasília, 2012. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120510-02.pdf>. Acesso em: 02 out. 2019.

[62]Ibidem.